(一)分包概念的由来
1997年颁布实施的《中华人民共和国建筑法》第28条、第29条，1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》第272条，2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第5条，均提到分包的概念，并将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，但没有给出明确的定义。给出分包定义的是2003年建设部颁布的2004年4月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，其第四条讲到：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。第五条讲到：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。
(二)合同名称不能决定合同的性质
我公司项目部与包工队订立的有关工程分包的合同，因不具备工程分包的有效要件(合法工程分包需具备4个条件：分包方具有相应资质、工程主体由总包方自行完成、分包需业主同意、分包方不能再分包《建筑法》29条)，为规避违法分包的嫌疑，名称大多改叫《劳务合同》或《劳务分包或施工合同》。
但是根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》：即“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”从该批复可以看出，这种以合同名称规避合同性质的做法，没有实际意义，起不到规避法律的效果。(这个批复的指导思想是内容决定形式)
(三)劳务分包的法律特征
劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质;分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此，我们可以把劳务分包的法律特征归纳为：
1.劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。
2.劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。
3.劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润;劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。
4.按《建筑法》第29条的规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。
(四)劳务分包与专业工程分包的区别
1.分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种;劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有木工作业等13种。
2.合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。
3.分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意;而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。
4.承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。
(五)包清工不等于劳务分包
包清工大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。所谓自带劳务承包是指企业内部组建的施工队伍以内部承包的方式分包劳务;所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业;所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)。不成建制的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工。从以上不难发现，劳务分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形不能等同。
(六)违法分包、非法转包和挂靠
合法分包的反面是违法的分包，具体来讲包括违法分包、转包、挂靠、指定分包等，实践中主要表现为以下三大类。
1.违法分包a、分包给不具备资质的承包人(专业或劳务分包)b、总包合同未约定或未经建设单位认可的分包(专业分包)。
2.非法转包a、全部发包b、肢解后以分包名义发包。
(一九九八年八月六日建设部文件 建建[1998]162号《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》(二十)按照《建筑法》第二十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。按照《建筑法》第二十九条的规定,合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包，凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。)
3.允许他人以本企业名义承揽工程a、转让资质b、出借资质。
(七)违法分包的法律后果
违法分包由于损害国家、集体或他人利益、违反法律法规的强行性规定等行为，根据《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国建筑法》第29条《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等规定，是一种无效的民事法律行为，因此，法律规定了惩罚性的法律责任。
1.直接导致合同无效。双方因履行无效合同产生的损失由过错方承担，一般情况下，分包的发包方应承担主要责任。
2.对分包方因履行无效的分包合同所产生的人身损害赔偿之债，由发包方和分包方承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
将分包及其资质问题同人身损害赔偿联系在一起，这在司法中是第一次，其目的是扼制建筑领中的违法分包，这将直接加重分包方的责任。
劳动部的2005年5月25日的通知《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这是从劳动关系的角度就违法分包作出的责任认定。
(3)对分包方因履行无效的分包合同所产生的合同之债，是否由分发包方和发承包方承担连带责任。目前法律尚无明确规定，司法实践存在争议，但是从法律惩治违法行为，保护弱势群体的角度出发，共同承担连带责任将是趋势。
(4)行政处罚。将承包的工程转包或者违法分包的，行政机关可以责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。(《建筑业企业资质管理规定》第37条)
(八)合法分包的法律后果
违法分包存在严重的法律风险和后果，那么，是不是合法分包就万事大吉，没有风险和责任了呢?答案是否定的，依然有下列几个问题需用要引起我们的重视，不能掉以轻心，绝对不能以包代管，放弃我们的监管责任。
1.合同文本内容问题
《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》(1995年7月29日，建设部)第八条建设单位和承包单位必须签订工程建设项目承包(施工)合同。总承包企业将承包的工程建设项目分包给其他单位时，应当签订分包合同。分包合同与总承包合同的约定应当一致;不一致的，以总承包合同为准。
2.安全责任问题
《建筑法》第四十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
3.工程质量问题
《建筑法》第五十五条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
4.其他责任问题
《建筑法》第二十九条第二款 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
《合同法》第二七二条第二款 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
(九)劳务分包合同仍需认真签订和履行
尽管名为劳务分包，实为工程分包的合同是一种违法的分包合同，没有法律效力，并且存在大量的法律风险，但是鉴于其存在于现实生活当中，一时尚无法摈弃或者说有效规避，因此，我个人认为，我们还是有必要认真研究和对待，决不应因其无效漠然视之。
1.合同虽然因违反了国家强制性规定而无效，但是毕竟是双方真实意思的一种体现，如果双方本着诚信原则，都能自觉履行合同，并顺利履行完毕，一般不会出现争议。
2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，工程质量优于合同效力，无效合同不能对抗合格工程的价款请求权。其第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在这种情况下，合同就有了参照和使用价值，无用就会化作有用。
3.如果能按合同约定支付了工程款，一般来说，包工队在具备缔约主体的情况下，包工队的工人或材料商在起诉我方时，我方不会承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4.根据《中华人民共和国合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此双方在合同中约定的诉讼管辖有效。而我们要求，有关诉讼管辖，必须在我方企业法人所在地有管辖权的法院起诉。
(十)当前分包方缔约履行合同时需注意的几个问题
1.注意区分两类缔约主体。一类分包主体符合资质条件，只是由于未经业主同意，存在程序瑕疵，不能产生法律效力。对于这类分包，虽然合同无效，但是劳动关系是明确的，即分包方有自主用工权，其员工与之建立的是正式的劳动关系，无需我方承担由此带来的劳动用工风险。另一类分包主体根本没有资质，是所谓的包工头或个体户。对于这类分包，不仅合同无效，而且劳动关系也不明确，其所雇用的员工，名义上与之是劳动关系，但不为法律所承认，所有用工风险为我方所承担，后果更为严重。实践中必须注意区分，要尽可能的与有资质的分包商缔约，减少法律风险。
2.建立合理的分包方中途退场机制。当前在处理法律事务中，发现有些项目的分包方中途退场出现了一些问题，有的是退前早留伏笔，一结算立即起诉我方并进行财产保全，索要工程款;有的是打起太极拳，即不结算，也不干活，更不撤场，人躲藏起来，我不干他人也别想干，故意让民工闹事，延误我方工期，逼我方就范，按其要求结算;有的是对我方和业主的结算进行保全，全面瘫痪我方项目资金来源，让我方无可奈何;有的分包商把前面的好干的能挣钱的工程干完了，剩下难啃的，不干了，如我方再找队伍，还得加大成本;有的分包方下场后，没有及时解除合同，进行结算，使双方的法律关系处于悬而未决的状态，而项目部又组织新的分包方进场作业，形成新的分包关系，二者所完成的工程量不易分清，相互扯皮，争抢多算。分包方的这些做法，严重损害了我方的利益和声誉，不可等闲视之。今后必须在与分包方缔约合同时约定清楚中途退场的程序和处理办法，做好事先防范工作，消除矛盾，不能让分包商牵着我们的鼻子走。
3.签约手续需完善，履行合同要认真。签约及履行合同是非常严肃慎重的事情，一旦落笔，就会形成事实和证据，难以消除潜在的或可能的不利后果。如：有的项目部与分包方订立合同时，一项工程内容出现两份合同，作废的没有及时收回，不知以哪份为准，打起官司来出现两个版本，难分真假;有的项目部缔约时综合单价构成中没有说明是否包含税金，给分包方留下空档;有的项目部付款手续签字不明确，不知应付金额多少，留下分包方发挥的余地;有的项目部给分包方的材料商批条子，代付款，分不清两者的法律关系;有的项目部付款没有索要分包方的书面确认帐号，分包方收到款项也说没有，极易扯皮;有的项目部分包方工程早就完工了，迟迟不予办理结算，在有能力付款的情况下，不给付款，导致分包方起诉封帐，多付出各项诉讼费、违约金、利息等，由主动陷入被动。这些都是不正确的做法，今后都应力戒避免。
来源:
杭州建设工程专业律师
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